I Importancia del tema
II El Orden Publico en la LSC No.16.060
III Impugnación judicial de asamblea
IV Acción civil de responsabilidad de directores de sociedad anónima
V Derecho de receso
VI Conclusiones respecto a la arbitrabilidad de los conflictos societarios.
I Importancia del tema
Es sin duda en materia comercial, en especial en materia societaria donde el arbitraje se presenta como el sistema ideal de resolución de controversias.
Sin embargo, ha sido cuestionada en nuestro país, la posibilidad de resolver determinados conflictos societarios a través del arbitraje, fundamentalmente porque se ha entendido que, en determinados casos, por tratarse de derechos irrenunciables del accionista/socio se trata de materia indisponible, de orden público, por lo que el arbitraje le estaría vedado.
Rechazamos enfáticamente esa posición.
Entendemos que todos los conflictos societarios son arbitrables y el concepto de orden público de la ley 16.060(LSC) no afecta la arbitrabilidad de la materia societaria.
II EL ORDEN PUBLICO EN LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES 16.060
Hay una antigua discusión en nuestro derecho, que aún no ha sido superada, acerca del alcance del orden público en la ley 16.060. Los autores del proyecto que luego se convirtiera en ley (Dres. Ferro, Nury Rodríguez y Delfino) entendieron que un gran número de disposiciones de dicho cuerpo normativo son de orden público. Esta posición significa, en definitiva, que están fuera del alcance de los particulares la exclusión dela norma jurídica ya que la misma es imperativa.
De los antecedentes de la ley 16.060 surge que el legislador uruguayo siguió en la materia una filosofía que tenía como fundamento abandonar el concepto de liberalismo clásico consagrado en el Código de Comercio regido por los principios de autonomía de la voluntad, libertad de contratación y de prescindencia del legislador, no interviniendo en absoluto en la negociación de los particulares, por el principio de seguridad (Conf. Ferro, José Lineamientos generales del Proyecto de Ley de Sociedades Comerciales Revista del Colegio de Abogados, 1989).
Es así que Nury Rodríguez, co- autora del proyecto de ley que se convirtiera posteriormente en ley, entiende que las normas de la ley 16.060, fundamentalmente en materia de sociedades anónimas, son imperativas y por tanto inderogables por las partes.
“El legislador moderno sintió la necesidad de intervenir para regular imperativamente a las sociedades anónimas en defensa de todos quienes se ven involucrados…Las normas d ela ley 16.060 son efectivamente reglamentaristas, severas y en su mayor parte imperativas en razón de los intereses tutelados. Cuando los particulare4s eligen este tipo social para encuadrar sus actividades en función de las ventajas que se les ofrecen, saben que se someten a esquemas legales insustituibles, que han de regir toda su actuación en el futuro…”” En la redacción del estatuto debo tener cuidado de no incluir estipulaciones contractuales contrarias a normas imperativas de la ley. Si se incluyeran seguramente el estatuto será observado por el órgano estatal de control. El carácter imperativo resultará del análisis cuidadoso de cada norma, interpretando el fin seguido por el legislador. Las generalidades de las normas son inderogables. En algunos artículos la ley contiene soluciones que admiten contrario porque así lo dice el propio texto. Para el caso de imprevisión contractual, la ley aporta soluciones supletorias “Y luego menciona como casos de normas imperativas el art. 3 (sociedad que no adopta un tipo legal), el art. 25(estipulación que desvirtúa los caracteres del tipo social) y “todas aquellas establecidas como tutela para intereses, especialmente contemplados en la ley, como el interés de los socios o de los acreedores o intereses en general” (Introducción a la nueva ley de sociedades, pág. 76)
En el derecho argentino Zaldivar sostiene que la ley encuadra determinados institutos con carácter de orden público y respecto de ellos no podrían arbitrarse. Es el caso de las cuestiones de derecho suscitadas respecto a la tipicidad, el contenido del instrumento constitutivo, el régimen de nulidad, las responsabilidades personales de los socios y de los administradores, los límites de participación en otras sociedades, el sistema de documentación, el régimen de las sociedades constituidas en el extranjero, etc.” Insistimos que no podrán someterse a arbitraje problemas que involucren estos institutos y diversos otros relativos a la regulación de los tipos societarios en particular, cuando la interpretación de cuestiones de derecho pueda llevar a la desnaturalización de los mismos “Pero si podrán laudarse para determinar situaciones de hecho, como podría ser la valuación de aportes en especie y de las prestaciones accesorias, la prueba d ela existencia de la sociedad, la apreciación sobre la verdad y claridad de los asientos contables, el valor del patrimonio de un socio fallecido, la circunstancia d haberse caído en ciertas causales de disolución ( caso del art. 94 inc. 3 y 4 de la ley)la asignación de la parte que corresponde a cada socio en la participación, etc. “(Zaldívar, sociedades comerciales, p. 438)
No compartimos la posición de la autora compatriota respecto al orden público en la ley 16.060, así como tampoco la posición de Zaldivar.
Estas posiciones identifican ley imperativa y orden público y es en definitiva la posición de Guillermo Borda para quien todas las normas imperativas son de orden público.
Desde nuestro punto de vista el hecho de que pese al cambio de filosofía legislativa se mantuviera la concepción contractualista de la sociedad (como contrato plurilateral de organización) inclusive la sociedad anónima, implica que el principio de autonomía de la voluntad sigue rigiendo sin perjuicio de las excepciones que a texto expreso se consagren.
Entendemos que la ley 16.060 es un ordenamiento imperativo en muchas de sus disposiciones, pero ello no significa que sea de orden público. Por tanto, las instituciones allí previstas son de libre disposición por los socios y/ o accionistas, en la medida que no violen determinados principios que la misma ley establece como inderogables (por ejemplo, los derechos inherentes a la calidad de accionista) o que se trate de derechos irrenunciables.
Dada la importancia de determinar si los distintos conflictos societarios involucran el orden público y por lo tanto pueden ser sometidos a arbitraje, analizaremos distintos conflictos societarios que podrían ser sometidos a arbitraje a efectos de determinar la procedencia o no de la solución arbitral al eventual conflicto.
III IMPUGNACION JUDICIAL DE ASAMBLEAS
A los efectos de determinar si es posible someter a arbitraje la impugnación judicial de resoluciones de asamblea, es importante tener en cuenta la naturaleza de esta acción y si ella en definitiva consagra un derecho indisponible del accionista. Adelantamos desde ya nuestra conclusión en el sentido de que aún en la hipótesis de que se consagra un derecho indisponible (de orden público) el conflicto igualmente podría ser sometido a arbitraje. Simplemente el laudo arbitral no podría apartarse, aunque los socios así lo convinieran, de lo establecido por el legislador.
La naturaleza jurídica de este instituto ha sido objeto de discrepancias en doctrina y jurisprudencia y la discusión se plantea entre los que afirman que es una acción social y los que afirman que es una acción individual del accionista.
La impugnación judicial de asambleas es una acción social y no una acción individual ya que la misma se concede al accionista como tal, como integrante de la sociedad. Siburu en este sentido entiende que la ley no desea favorecer directa o indirectamente el interés individual del socio sino el de la sociedad en la medida que esta obre como órgano de la defensa social en salvaguarda de las bases fundamentales de la sociedad que son el estatuto y la propia ley. El objeto de la acción de impugnación consiste en colocar el funcionamiento de la sociedad en vía de la ley y el estatuto, sacada de ello por los intereses efímeros de una mayoría preponderante. Si la acción en definitiva redunda en beneficio del accionista ello es secundario. Por ello entendemos que la acción impugnatoria no procede cuando está exclusivamente dirigida a tutelares intereses privados.
El hecho de que sea una acción social tiene como consecuencia que la sentencia dictada en el juicio de impugnación obliga a todos los accionistas hayan o no comparecido en el juicio (art. 335 ley 16.060) y que la sustanciación del juicio de impugnación aún cuando exista pluralidad de accionistas impugnantes debe realizarse en un solo proceso (art. 369)
Dada la naturaleza del proceso arbitral y fundamentalmente del laudo arbitral es claro que se trata de una situación en el cual el laudo alcanzaría a terceros que eventualmente no han sido parte en el proceso.
En la doctrina española Uría ha señalado que “sea cual fuere la naturaleza del derecho de impugnación el supuesto que la resolución de la contienda produce efectos para todos los accionistas” “no caben acuerdos puramente privados sobre la base de concesiones recíprocas sobre cuestiones relativas a si una asamblea se acomoda o no a los estatutos la vulneran o si vulneran los derechos sociales “(Comentarios a la ley de Sociedades Anónimas, pág. 648)
Y otro autor español, Manuel Botano señala que “aun admitiendo la posibilidad de un convenio arbitral estatutario ocurre- con referencia en concreto a la impugnación de los acuerdos sociales que de este convenio habría que excluir esta materia por no ser de libre disposición de las partes. Es de señalar a este respecto que en relación a los acuerdos sociales el objeto del que se dispone en el acuerdo arbitral es el derecho de impugnación de estos acuerdos que la ley reconoce, según los casos, a los socios, administradores y a terceros que acrediten un interés legítimo. Aunque se ha escrito que este derecho tal como aparece regulado en la ley, ni es un verdadero derecho, ni es privativo del socio, ni se refiere a acuerdos sociales, en una valoración serena no se acierta a encontrar mejor cualificación del mismo que de considerarlo un verdadero derecho de origen legal, que integra la posición jurídica o status de los sujetos a los que se les atribuye, al modo que lo hacen otros derechos cuya naturaleza de tales nadie discute. Pues bien, si se admítesela disponibilidad del derecho de impugnar acuerdos sociales mediante un convenio arbitral estatutario, habría que admitir que los fundadores o quienes votaron a favor de la correspondiente modificación de estatutos, podrían disponer no solo de sus respectivos derechos de impugnación sino también de los derechos de impugnación de quienes no participaron en la incorporación del convenio a los estatutos ( por ejemplo, los futuros socios)”(Revista de Sociedades Comerciales T XX p. 239)
Discrepamos radicalmente con la posición de los autores españoles.
Entendemos que las particularidades del proceso de impugnación no son obstáculos para que la misma se someta a arbitraje.
Es más, como ha sostenido importante doctrina (Caivano en la República Argentina, en su artículo Arbitraje y grupo de sociedades: Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario)” hay casos en que se admite que sujetos que no han sido parte stricto sensu del acuerdo arbitral, sean obligados a participar en el proceso arbitral. En rigor de verdad se trata de personas que tienen una relación especial con quienes han otorgado el acuerdo arbitral, que los convierte en una categoría especial de “terceros” que por alguna razón pueden considerase “asimilados a las partes” ………”…los grupos de sociedades encuadran en esa situación”.
Al respecto es importante recordar el famoso caso Dow Chemical donde dos sociedades no signatarias del acuerdo arbitral fueron alcanzadas por el laudo. En general se ha entendido que corresponde extender la cláusula a un no firmante si de su conducta puede inferirse una aceptación y tacita de sus efectos.
Por otro lado, aun cuando se discrepe con la posición que hace alcanzable la cláusula arbitral a terceros no signatarios de la misma, debemos resolver si las normas relativas a la acción de impugnación son de orden público. No hay duda que son normas imperativas, pero ello no significa que sean de orden público. Justamente por la naturaleza del derecho necesario e indisponible de su contenido el mismo ha de ser escrupulosamente respetado en el convenio arbitral, que no podría alterar el concreto marco jurídico diseñado por la ley en punto a que acuerdos son nulos y/ o anulables, caducidad de la acción, legitimación, etc. Pero entendemos que la arbitrabilidad de la cuestión en definitiva alcanza al procedimiento exclusivamente. Es decir, si las normas procesales establecidas en el art. 365 y deben ser respetadas sin variación por el convenio arbitral o pueden ser suplidas por las normas que establezcan las partes. Entendemos que en la medida que se entienda que la materia es arbitrable, como entendemos nosotros, en el sentido de que no podría ser resuelta por arbitraje de equidad, no existen dudas respecto a que la vía procesal será las que establezcan las partes de común acuerdo y los árbitros.
Respecto a la materia, la acción de impugnación de resoluciones de asamblea consagra un derecho esencial del accionista establecido en normas imperativas.
Ello no significa que no sean arbitrables ya que si bien son imperativas esta materia puede ser libremente dispuesta por el socio y/ o accionista. La propia ley consagra la posibilidad de disposición del derecho en el art. 373 de la ley 16.060 donde se concede a los socios la facultad de dejar sin efectos la asamblea o sustituirla por otra lo que refuerza el carácter negocial de la asamblea y su sujeción al dominio de la voluntad d elos socios.
Además, en el convenio arbitral no se renuncia, abdica o transige el derecho sustantivo, tan solo se dispone la renuncia al derecho a la tutela judicial del mismo administrado por la justicia ordinaria. Por otra parte, entendemos que la declaración de la sentencia a terceros que no han sido parte es idéntica tratándose de un laudo arbitral dictado al amparo de una clausula arbitral establecida en el estatuto. Esta cláusula en su aspecto subjetivo no solo vincula a los socios fundadores sino también a la propia sociedad y a los nuevos socios.
IV ACCION CIVIL DE RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE SOCIEDAD ANONIMA
El estudio de las acciones de responsabilidad de los directores de la sociedad anónima es uno de los temas más arduos del derecho societario y uno de los que ha planteado más dudas a la doctrina y a la jurisprudencia. Sassot Betes (Sociedades Anónimas, El Órgano de Administración, pág. 515) señala que es uno de los temas más complicados y difíciles del derecho societario y agrega que todo lo concerniente a la responsabilidad afecta el orden público y en consecuencia los estatutos no pueden exonerar de la responsabilidad que la ley impone a los administradores. En este sentido la unanimidad de la doctrina ha admitido que todo lo concerniente a esta responsabilidad es de orden público. Dentro de nuestro sistema normativo el tema de la responsabilidad de los administradores habrá de girar en torno al art. 391 de la ley 16060 que sienta el principio general en la materia: el administrador o los directores responderán solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios resultantes directa o indirectamente de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento o por el mal desempeño de su cargo según el criterio del art. 83 y por aquellos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave.
Con respecto a las acciones de responsabilidad, la ley reglamenta el ejercicio de la acción social de responsabilidad y el art. 393 establece que la acción social de responsabilidad será ejercida por la sociedad previa resolución de la asamblea de accionistas que podrá considerarla aun cuando el asunto no figure en el orden del día. La resolución aparejara la remoción del administrador o de los directores afectados, debiendo la misma asamblea designar sustituto. El nuevo administrador o el nuevo directorio serán los encargados de promover la demanda. Si la sociedad estuviera en liquidación la acción social de responsabilidad podrá ser ejercida por los accionistas que se hayan opuesto a la extinción de la responsabilidad. Si la acción prevista en el primer inc. del art. 393 no fuera iniciada dentro del plazo de 90 días contados desde la fecha del acuerdo, cualquier accionista podrá promoverlo, sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la medida ordenada.
Entendemos que, si el estatuto establece que los conflictos societarios se resolverán por arbitraje, la acción de responsabilidad de los directores no escapa a esa regla. No cabe duda que se trata de una acción social y desde este punto de vista, nos remitimos a lo señalado para la acción de impugnación. También entendemos que las particularidades procesales del proceso de responsabilidad de directores no son obstáculo a que el conflicto sea sometido a arbitraje.
V DERECHO DE RECESO
Importa el análisis de este conflicto societario porque en nuestro derecho la sentencia No. 35 del 17/3/1999 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Sexto Turno entendió que no procedía pese a la existencia de una clausula compromisoria.
La sentencia mencionada excluye el arbitraje por tres fundamentos: a) El art. 150 de la ley 16.060 establece expresamente la vía judicial para la tramitación del receso
- b) El art. 151 dispone que el derecho de receso es irrenunciable
- C) La misma norma agrega que el ejercicio del receso no puede ser restringido.
Considera Olivera García que la circunstancia de que el art. 150 disponga que en caso de no mediar acuerdo el recedente “podrá pedir judicialmente que se admita el receso “no es motivo suficiente para negar el proceso arbitral. Si bien como lo afirma el Tribunal, la norma legal se refiere expresamente a la vía judicial, consideramos que debe primar en la especie la disposición contenida en el art. 472 CGP de acuerdo con la cual puede pactarse arbitraje en el caso de “toda contienda individual o colectiva” salvo expresa disposición legal en contrario (Exclusión del arbitraje en materia de derecho de receso, Anuario de Derecho Comercial No. 9)
No es suficiente que la ley expresamente consagre la vía judicial, es necesario que la ley expresamente excluya la vía arbitral, cosa bien diferente y que el legislador no lo hace en la hipótesis del art. 150 de la ley 16.060
En segundo lugar, el carácter irrenunciable del receso tampoco es un obstáculo para su arbitrabilidad. El art. 150 consagra una norma de orden público que limita la autonomía de la voluntad de las partes para negar en el contrato social el derecho de receso restringir su aplicación. Así lo expresa claramente el art. 151.
Sin embargo, como surge del desarrollo formulado en los puntos anteriores, el carácter de orden público de la norma no es causa suficiente para excluir la arbitrabilidad de la materia. Sera el tribunal arbitral el competente para aplicar la norma de orden público y desconsiderar las limitaciones o restricciones contractuales de las partes si ese fuera el caso. A lo sumo, en la consideración de parte de la doctrina, podrá negarse la posibilidad de un arbitraje de equidad, en la medida que el mismo autorizará al sentenciante a apartarse de la aplicación de la norma.
En tercer lugar, es erróneo afirmar que el arbitraje representa una “restricción “al derecho de receso. El arbitraje es un modo de resolver conflictos de naturaleza contractual, en el marco de la autonomía de la voluntad, donde no se renuncia a ningún derecho, donde las partes resuelven sus conflictos con el dictado de un laudo que tiene la misma eficacia que la sentencia judicial. En consecuencia, concebir al mismo como un proceso excepcional, restrictivo, carente de garantías como sostiene la sentencia mencionada, constituye una tesis contraria a la sustentada por el legislador nacional.
VI CONCLUSIONES A RESPECTO A LA ARBITRABILIDAD DE LOS CONFLICTOS SOCIETARIOS
De lo expuesto surge que no existe impedimento legal alguno para que los socios y accionistas sujeten a arbitraje los conflictos que surjan tanto de las relaciones entre sí como de los mismos con la sociedad. Tampoco existe ningún impedimento para que se incluyan en los contratos sociales clausulas arbitrales para todo tipo de desavenencia o conflicto societario.
La ley no establece ninguna prohibición para el arbitraje de los conflictos sociales ni existen materias societarias no transables que queden excluidas del arbitraje. El carácter de orden público de algunas normas de la ley 16060 tampoco resulta un obstáculo para la arbitrabilidad de los conflictos derivados de la misma.
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[1] Publico en la Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, año 2012
Por MERCEDES JIMENEZ DE ARECHAGA
Profesora Titular de Arbitraje, Mediación y Negociación en FDER, la Universidad de Montevideo
Coach Principal de Arbitraje en Competencias Internacionales (FDERUniversidad de Montevideo)
Profesora titular de Títulos Valores (FDER, Universidad de Montevideo)
